Ley minera en México: de la falacia del dominio nacional y la utilidad pública al despojo extractivo de la minería a cielo abierto

En el derecho mexicano hay una narrativa dominante que justifica la explotación de la industria minera a gran escala e invisibiliza las transformaciones políticas y económicas neoliberales y los graves impactos sobre los territorios, el ambiente y la salud de las sociedades que tienen los nuevos procesos e innovaciones tecnológicas de extracción de minerales.

Esta narrativa se sustenta en la soberanía del Estado sobre los minerales y su explotación para beneficio social. Según el artículo 27 constitucional, el territorio (superficie, aguas y subsuelo) es propiedad originaria de la nación. Por lo tanto, los minerales (como metales y metaloides) son de su dominio directo; los particulares nacionales o transnacionales no pueden apropiárselos. Al ser inalienables, imprescriptibles e inembargables, el Estado conserva su propiedad, pero puede otorgar el derecho de explotación, uso y aprovechamiento mediante concesiones temporales. Este artículo también hace referencia a que el aprovechamiento de los recursos naturales será para beneficio social, lograrán una distribución equitativa de la riqueza pública, el desarrollo equilibrado del país, el mejoramiento de la población rural y urbana, y al explotarlos se cuidará de su conservación.

Esta idea nacionalista de la propiedad o dominio pleno del Estado sobre los recursos minerales es un argumento jurídico poderoso usado por las autoridades en materia minera, el poder judicial y las mismas empresas mineras para impugnarles y negarles a los pueblos y comunidades sus derechos territoriales y agrarios cuando los defienden por la vía legal frente a la mega minería. Asimismo, al vincular la explotación minera con el beneficio social y el interés público, hace tácita la afirmación de que el Estado concede los títulos de concesiones para beneficio común. Lo que ocultan estas narrativas es el carácter colonial y neoliberal que sustenta a la Ley Minera vigente y posibilita el despojo de las tierras, los territorios o de cada rincón con riqueza mineral en este país.

Por ejemplo, el artículo 6 de la Ley expresa que la exploración y el beneficio de los minerales o sustancias son de utilidad pública por lo que su extracción tiene preferencia sobre cualquier uso y aprovechamiento de los terrenos (excepto la exploración y extracción del petróleo, otros hidrocarburos, así como el servicio publico de transmisión y distribución de energía eléctrica). Aunque la Ley no define qué entiende por utilidad pública, es suficiente mencionarla para excluir otras formas de propiedad y aprovechamiento territorial, así como otros proyectos de vida y desarrollo.

De la misma forma, en una reciente tesis jurisprudencial emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resuelve que el Estado tiene la potestad exclusiva de aplicar las modalidades para el aprovechamiento de los recursos minerales y, en consecuencia, no se contrapone con los derechos de posesión y propiedad de las tierras que habitan los pueblos indígenas contenidos en el artículo 2 constitucional, siempre y cuando, se establezcan las causas de interés público que respalden la limitación de sus derechos, así como la garantía del derecho para participar en los procesos concesionarios. (Tesis 1a./J. 58/2022.11a). En esta tesis, los ministros hablan de la convencionalidad y constitucionalidad de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, sin embargo, en su análisis únicamente hacen referencia al artículo segundo constitucional, omitiendo el Convenio 169 de la OIT sobre derechos de los pueblos indígenas y tampoco definen la utilidad pública.

La utilidad pública según una tesis jurisprudencial de la SCJN es un concepto amplio que tiene como fin el beneficio de la colectividad y comprende tres causas para lograrla: a) pública, cuando el bien se destina directamente a un servicio u obra público; b) social, en la cual el beneficio satisface de manera inmediata y directa a un sector o clase social, y mediatamente a toda la sociedad; y c) nacional, que está destinada a satisfacer las necesidades que tiene un país. La utilidad pública es un deber del Estado y de los particulares cuando el Estado les otorga alguna tarea para lograrla. (Tesis P./J. 39/2006).

Sin embargo ¿qué tanto se puede seguir hablando del dominio estatal sobre los recursos minerales? ¿Se puede hacer referencia de la misma forma a las políticas mineras “nacionales” dentro de una arquitectura legal neoliberal que elimina restricciones y crea un régimen para facilitar la inversión privada directa e indirecta para la extracción de recursos minerales en territorios que antes estaban protegidos por el régimen social de la tierra? ¿Qué tanto la industria minera a cielo abierto cumple con su función de utilidad pública y beneficio social cuando están ampliamente documentados los graves efectos que tienen sus tecnologías de extracción sobre el medio ambiente, la salud y las formas de vida de las personas y las sociedades donde se instalan estos megaproyectos? (En La Jornada Ecológica, número 251, abril, 2022 se pueden consultar diversas experiencias donde la minería a cielo abierto ha provocado graves impactos en los pueblos y comunidades indígenas y campesinas y las resistencias que han emprendido) ¿Qué tanto se puede hablar de utilidad pública y beneficio nacional cuando predominan las empresas extranjeras (70.97% tienen sus oficinas centrales en Canadá) y el pago de impuestos y derechos ha disminuido en recientes años? (Entre el 2018 y 2020 el valor de la producción de minera aumentó un 16.5% para las empresas mineras, mientras el pago de impuesto sobre la renta, derechos superficiales y nuevos derechos en 2018 era de 52 mil 604 millones y en 2020 descendió a 30 mil 374 millones de pesos. (En https://www.jornada.com.mx/notas/2022/01/30/economia/sube-valor-de-la-produccion-pero-mineras-pagan-menos-impuestos/).

O bien, estas narrativas legales omiten hacer referencia a los marcos normativos que desde 1992 articulan una arquitectura legal neoliberal que ha privatizado la tierra y los recursos naturales, ha abierto la economía nacional al libre mercado fomentando la inversión extranjera directa a través de la desregulación fiscal, ambiental, de derechos y seguridad laboral, y ha creado un marco de seguridad pública para protege los intereses empresariales y criminaliza a los grupos sociales que se oponen al despojo. Esta arquitectura neoliberal se ha instituido desde la privatización del régimen agrario en la Ley Agraria, la creación de la misma Ley Minera y sus posteriores modificaciones, la aceptación al capítulo XI del TLCAN para proteger y beneficiar a los inversionistas extranjeros, hasta la reforma energética durante el sexenio de Enrique Peña Nieto y el actual Decreto del Reglamento del Servicio de Protección Federal que crea un cuerpo de policías que, entre otras cosas, otorga servicios de protección, custodia, vigilancia y seguridad a personas físicas o morales cuando se requiera preservar la seguridad de bienes nacionales, de actividades concesionadas o permisionadas por el Estado u otras que por su condición o relevancia de sus actividades contribuyan al desarrollo nacional (DOF, 29-08-2022).

En este contexto, ni la propiedad nacional de los recursos mineros, ni el Estado que promueve su extracción, son independientes de la arquitectura legal neoliberal que se observa en las zonas de sacrificio (Svampa, Mariestella, 2019).

En el extractivismo minero a gran escala, la utilidad pública y la preferencia del uso y aprovechamiento de los terrenos para la minería ha servido en gran medida para poner a disposición el territorio nacional a grandes capitales transnacionales. A estos conceptos que están en la Ley Minera se suma la noción colonial del territorio representada en la Declaratoria de Libertad de Terreno que considera territorio libre a todo el espacio nacional que no esté ocupado o destinado a alguna explotación minera, es decir, que no sea una zona incorporada a una reserva minera, no tenga una concesión o asignación minera vigente o alguna solicitud en trámite, o aquel que tuvo alguna concesión, pero haya sido cancelada (artículo 14).

Las Declaraciones de Libertad de Terreno son parte del procedimiento administrativo minero que pone a disposición los terrenos para que cualquier empresa adquiera solicitudes de títulos mineros. Como se mencionó, la forma en que se puede realizar la exploración y explotación es a través de concesiones que se otorgan sobre territorio libre al primer solicitante cuando cumpla con los requisitos de la Ley Minera y su Reglamento. Para que un espacio se considere libre y se pueda presentar la solicitud de concesión es necesaria la publicación en el Diario Oficial de la Federación de la Declaratoria de Libertad de Terreno (artículos 13 y 14 de la Ley Minera).

En este sentido, la libertad de terreno se fundamenta en las nociones de territorio vacío o terrenos baldíos que vienen desde la época colonial. A esta noción la fortalecen los conceptos de utilidad pública y la preferencia del territorio de la minería para poner a disposición el territorio nacional para la extracción minera a cielo abierto. No obstante, ni el artículo 27 constitucional que contempla el dominio público de la nación sobre el territorio y los recursos minerales, ni el concepto de utilidad pública y la preferencia de la minería de la Ley Minera, pueden desestimar la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, que hace obligatorio el cumplimiento y respeto de un marco constitucional e internacional de derechos humanos que reconocen derechos territoriales, autonómicos y al desarrollo propio de los pueblos indígenas. Y aunque no es vinculatoria, se tiene que empezar a observar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y de Otras Personas que Trabajan en las Zonas Rurales, aprobada en 2018 y suscrita por México. •