En el segundo día que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dedica a analizar el tema de la maternidad subrogada en Tabasco, la mayoría de los ministros se pronunció por declarar inconstitucional que las madres gestantes que colaboran en este procedimiento tengan que obtener el permiso de sus cónyuges, también se invalidaron las porciones del Código Civil estatal que discriminaba a las parejas homoparentales y a los extranjeros para poder acceder esta técnica de reproducción asistida.

Luego de que el marte pasado, la mayoría de los ministros reconoció que la maternidad subrogada es un recurso técnicamente real, y que es preferible regularla que dejarla en la clandestinidad, el pleno de la SCJN se avocó a estudiar en lo particular los artículos del Código Civil de Tabasco que tratan sobre esta práctica, y que fueron impugnados desde el 2016 por la entonces Procuraduría General de la República (PGR).

En primer lugar, invalidaron el párrafo quinto del artículo 380 Bis 3, que permitía a la madre gestante demandar quedarse con la custodia del bebé, únicamente en caso de que alguno de los padres contratantes muriera o padeciera alguna incapacidad.

Los ministros señalaron que debe considerarse que la gestante puede llegar a presentar una “voluntad procreacional”, con base en el vínculo genético y afectivo desarrollado con el producto de la inseminación, y demandar su derecho de guardia y custodia, en cuyo caso un juez debe determinar, caso por caso, la viabilidad de este ejercicio, privilegiando el interés superior del menor.

La SCJN también invalidó otra fracción del mismo artículo donde se establecía que “El contrato de gestación lo firmarán la madre y el padre contratantes con la gestante y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino”.

Por unanimidad, los ministros señalaron que se vulnera la libertad reproductiva de la mujer gestante al hacer que tenga que obtener la autorización de su pareja. “Esta norma perpetúa el estereotipo de que los hombres tienen derecho sobre el cuerpo de la mujer y su capacidad reproductiva”, afirmó la ministra ponente, Norma Lucía Piña Hernández.

También invalidó de este párrafo la fracción que señala que el contrato debe ser firmado por la madre y padre contratantes, debido a que se refiere únicamente a parejas heterosexuales, discriminando a las parejas del mismo sexo y también a las personas solteras que deseen recurrir a la maternidad subrogada para tener un hijo.

También con el argumento de discriminación, se invalidó el requisito de ser ciudadano mexicano para ser contratante en este procedimiento, pues ello limita a los extranjeros el acceso al derecho a la salud y a ejercer su libertad reproductiva, principios que son universales.

La PGR también impugnaba una supuesta omisión del legislador de Tabasco al no incluir en el código civil si la madre gestante puede o no obtener un lucro por participar en este procedimiento.

En este punto, algunos de los ministros señalaron que era necesario incluir una previsión para establecer que la maternidad subrogada siempre debe ser altruista, sin embargo, la ministra Piña precisó que la PGR no pidió a la SCJN que definiera el tema, únicamente reclamó la supuesta omisión legislativa, que la mayoría coincidió que no existe, por lo cual se definió que los congresos estatales tienen facultades para legislar sobre el aspecto económico de estos contratos.