El manantial de San Miguel Tenextepec, en la cuenca de Amanalco, Estado de México. CCMSS / Prometeo Lucero

El agua que nace en los territorios
indígenas es de sus habitantes;
así es y así ha sido

Francisco López Bárcenas Abogado y profesor investigador en El Colegio de San Luis franciscolopezbarcenas.org

El agua que nace o se capta en los territorios indígenas pertenece a los titulares de tales territorios. Por tanto, no es cierto, como se sostiene desde posturas económicas, políticas o ideológicas disfrazadas de argumentos jurídicos, que corresponda al gobierno federal -a través de la Comisión Nacional del Agua (Conagua)- su administración, conservación y distribución. Esto ha sido así históricamente, desde la época colonial hasta nuestros días, pero este derecho se ha fortalecido con los reconocimientos internacionales del derecho a la autonomía, el territorio, los recursos naturales en ellos existentes y su derecho al desarrollo entre otros derechos conexos, los cuales de ninguna manera chocan con lo dispuesto en nuestra Constitución federal, como algunas opiniones interesadas sostienen. Aquí expongo algunas disposiciones históricas de importancia en la actualidad.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el primer párrafo de su artículo 27, expresa: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”. La propiedad originaria del agua es de la nación, la derivada de los particulares a quienes la Nación, a través del estado, se la entregue. El mismo artículo estableció una variante relacionada con los pueblos, disponiendo que los que hubieran sido despojados de ellas les serían restituidas, los que las tuvieran en posesión les serían confirmadas y los que no tuvieran les serían dotadas, “sin que en ningún caso deje de asignársele las que necesitaren”.

Reglamentos posteriores a la Constitución se ocuparon del problema. Uno de ellos fue el Decreto determinando quienes pueden solicitar y obtener tierras por concepto de dotación o restitución de ejidos, con derecho preferente al aprovechamiento de las aguas federales, del 12 de noviembre de 1923, que explicaba que los antecedentes históricos de la legislación posrevolucionaria se encuentran en las Leyes de Indias y “corroboran el concepto jurídico de nuestros constituyentes, porque las leyes coloniales no establecieron diferencia legal entre tierras y aguas, estimando las segundas como una accesión natural de las primeras para el efecto de su titulación, no haciéndose por lo general mercedes de tierras, sino de tierras y aguas”.

Otra disposición que apunta a la propiedad del agua de los pueblos indígenas fue el derecho de dotación de tierras y aguas de la Constitución federal, donde se configuró una vía de acceso al agua para los pueblos y comunidades, distinta a la establecida por los particulares, que era la concesión. Así, el Reglamento del funcionamiento de las autoridades agrarias en materia de restituciones y dotaciones de agua, del 7 de mayo de 1926, establecía “que en tanto que las legislaciones vigentes en materia de agua y de una manera notoria la ley del 13 de diciembre de 1910, se establecía el aprovechamiento de las aguas en forma de gracia o merced que la autoridad podía otorgar potestativamente, solo para beneficio de intereses privados, el artículo 27 constitucional y la ley del 6 de enero de 1915, precisan con toda claridad los derechos de los pueblos para obtener la reivindicación de las aguas de que hayan sido despojados o la dotación de las que necesitaren para cubrir sus necesidades de vida; siendo ineludible para el Estado la observancia y exacta aplicación de estos preceptos, que definen derechos absolutamente distintos de la facultad petitoria de gracias o mercedes que corresponde a particulares”.

Otra disposición posterior a la Constitución de 1917 estableció el derecho de los pueblos a recuperar sus aguas, les fueran confirmadas si las tenían en posesión, o se les dotara si carecían de ellas, todo con preferencia sobre los derechos que los particulares hubieran obtenido del Estado. En el decreto de 1923 ya citado se establecía el criterio de prioridad con que debía resolverse el asunto. “Que siempre que exista un antagonismo entre las concesiones y confirmaciones de aguas hechas a particulares y las dotaciones o restituciones de las mismas solicitadas por los núcleos de población antes enumerados, debe darse preferencia a éstos sobre aquellos, en virtud de que el derecho de los pueblos se encuentra ya reconocido y sancionado por nuestra ley fundamental, en tanto que el de los individuos deriva de una disposición administrativa que no puede prevalecer sobre la Constitución General de la República.

La facultad del gobierno federal para restituir a los pueblos tierras y aguas de las que hubiesen sido despojados, de confirmar las que tenían en posesión, o dotar de tierras y aguas a aquellos que careciendo de ellas las requirieran para satisfacer sus necesidades no quedó en eso, pues los facultó para administrar sus aguas. En la Circular 48 sobre el régimen interior a que habrá de sujetarse el aprovechamiento de los ejidos, expedida por la Comisión Nacional Agraria el 14 de septiembre de 1921 se leía que: “Las aguas corresponden a los terrenos dados a un pueblo por la resolución presidencial respectiva o los que el pueblo adquiera en propiedad, en concesión, en arrendamiento o por cualquier título que sea, se conservarán en común y se distribuirán para el mejor beneficio de todos. Al efecto, el Comité Particular Administrativo nombrará un Comisario o Juez de Aguas al que encomendará el régimen de dichas aguas, fuera y dentro del pueblo, para que atienda a las relaciones de ellas con las demás del sistema hidrográfico a que pertenezcan, para que atienda a la defensa de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones del pueblo respecto de ellos mismos, y para que haga dentro del pueblo la repartición en condiciones de que las aguas puedan ser aprovechadas de la mejor manera posible, sujetándose a los reglamentos e instrucciones que de un modo general fija la Comisión Nacional Agraria, o que den especialmente el delegado de dicha comisión, o los agentes que ella nombre”.

En 1934 se reformó al artículo 27, desapareciendo a los “condueñazgos, rancherías, pueblos, congregaciones, tribus y demás corporaciones de población que existan todavía como titulares de derechos de tierras y aguas”, sustituyéndolos por la expresión “núcleos de población”, con la intención de simplificar a los sujetos de derechos del agua. A partir de ahí se siguió la política de exigir concesión a los pueblos indígenas para acceder al agua. Es una situación que hay que revertir ahora que el Congreso de la Unión se propone revisar la Ley de Aguas Nacionales. Además de lo expuesto, como dije al principio, el reconocimiento de los pueblos indígenas de cómo sujetos de derechos colectivos, su autonomía, territorios, recursos naturales –el agua es uno de ellos- y su derecho al propio desarrollo es el fundamento para el pleno reconocimientos de los pueblos al agua, lo que seguramente crearía condiciones para el mejoramiento de su calidad de vida. Así lo disponen documentos como el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos indígenas y las interpretaciones que de ellos ha formulado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El Estado mexicano no puede seguir omitiendo su obligación de adecuar su legislación nacional a sus compromisos internacionales, porque al hacer viola los derechos de los pueblos indígenas. •