Los derechos de los inversionistas
extranjeros en el TPP

Alberto Arroyo Picard Investigador de la UAM y miembro de la Red Mexicana de Acción Frente al Libre Comercio (RMALC)  [email protected]

El llamado Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP) no es otra cosa que un Tratado de Libre Comercio (TLC) y como tal es mucho más que comercial. Es un conjunto de reglas y disciplinas obligatorias que pretenden someter la economía y en general la vida social a una lógica dominada por la competencia y la utilidad económica del más fuerte. Lo único que importa es la ganancia y frente a ello pasan a segundo término las consecuencias y los derechos sociales y ambientales.

El capítulo sobre inversiones lo expresa a la perfección. Fija derechos para los inversionistas que pueden hacer valer en tribunales de arbitraje internacional que pueden sancionar efectivamente cualquier incumplimiento. En cambio los capítulos laboral y medioambiental se quedan en exhortaciones y mecanismos de cooperación y diálogo para que cada país cumpla sus propias leyes. Para los derechos sociales no hay ningún mecanismo internacional que obligue a que se cumplan, ni sanciones en caso de violación.

Además, en los capítulos laboral y ambiental, el objetivo del diálogo y la cooperación no busca garantizar los derechos de los trabajadores y de los pueblos, sino que no se utilicen los bajos estándares ambientales y laborales como una ventaja indebida en la competencia por inversiones o ganar mercados.

Veamos brevemente qué derechos se otorgan a los inversionistas extranjeros.

1. Ser tratados como si fueran nacionales (artículo 9.4). Garantía de que no se dará ninguna ventaja a las empresas del país, ni siquiera a las empresas del Estado que estarán sometidas a la competencia con privadas. Se presenta eufemísticamente como derecho a no ser discriminados. Con ello se acaba el papel del Estado como promotor de un proyecto de desarrollo nacional, de implementar políticas públicas para fortalecer la economía interna.

2. Se asienta el principio de trato de Nación más Favorecida (artículo 9.5), es decir a ser tratados como al mejor de los socios. Con ello se bloquea cualquier estrategia de integración regional sobre la base de la cooperación y la complementación económica. Cualquier concesión a un país “amigo” con el que se pretenda apoyo mutuo o complementación para fortalecer la posibilidad de una integración exitosa en la dinámica mundial, o fortalecer alianzas políticas para fortalecer la soberanía regional e ir superando la dependencia de las grandes potencias, tendría automáticamente que hacerse extensiva a los miembros de este tratado.

3. El libre flujo de entrada y salida de los capitales (artículo 9.8), incluidas las inversiones especulativas. Más aún: a diferencia de otros TLCs, expresamente se incluye en el TPP los derivados, que son los instrumentos financieros que llevaron a la crisis global en 2008.

4. Protección contra expropiaciones, incluso contra expropiaciones llamadas indirectas o medidas equivalentes a la expropiación (artículo 9.7). Es decir medidas gubernamentales que tengan como consecuencia disminuir ganancias de los inversionistas se pueden considerar expropiación de dichas ganancias y por tanto deben ser compensadas o pagadas como cualquier expropiación. Debemos reconocer que en el TPP, a diferencia del TLC de América del Norte (TLCAN) y de otros TLCs, se precisa mejor lo que se puede considerar medidas equivalentes a la expropiación y no se deja tanta discrecionalidad a los tribunales de arbitraje en su interpretación.

5. El derecho a que no se les impongan requisitos de desempeño, ni siquiera para ser merecedores o conservar algunas ventajas (artículo 9.9). Se plantea una lista amplia de lo requisitos que no se les puede exigir. Cabe destacar, entre muchos, dos: 1) Que compren en el país un porcentaje de sus insumos. Con los TLCs y tratados sobre inversiones ya vigentes, esto ha sido uno de los factores principales por los que la llegada de inversión extranjera no ha tenido los resultados positivos que se presumía. La gran empresa extranjera importa casi todos sus insumos y con ello deja de tener un efecto de arrastre sobre la economía nacional y en la creación de empleos. Y 2) Que transfieran tecnología, más aún, se fortalece y amplía la protección de la propiedad intelectual.

6. El derecho a que cualquier cambio legislativo o reglamentario no disminuya los beneficios pactados en este tratado. Ello significa renuncia a la soberanía legislativa (artículo 9.11). ¿El Senado mexicano está dispuesto a perderla? Una vez más el TPP blinda las llamadas reformas estructurales, ya que un cambio que disminuya los derechos ya adquiridos por los inversionistas en el sector sería sujeto de demandas en tribunales de arbitraje internacionales.

7. A que no se les impongan obligaciones sociales vinculantes. Todo queda a “la responsabilidad social corporativa”, que es auto diseñada y de cumplimiento voluntario (artículo 9.16).

8. Las medidas que cualquier gobierno tome para garantizar los derechos ambientales tienen que ser consistentes con las obligaciones adquiridas en el capítulo sobre inversiones (artículo 9.15)

Estos derechos de los inversionistas extranjeros se potencian y agravan si consideramos, entre otros, cuatro elementos sustanciales de este tratado.

1. La definición de inversión extranjera (artículo 9.1) considera como tal “todo activo propiedad o bajo control de un inversionista extranjero”. Ello incluye explícitamente no sólo empresas, sino capital especulativo en acciones o bonos de deuda; derivados financieros; deudas en general; derechos de propiedad intelectual; los llamados derechos administrativos, es decir licencias, concesiones de explotación minera, petrolera, de servicios o contratos de construcción, etcétera, etcétera).

2. A diferencia de los TLCs vigentes a la fecha, en el TPP los sujetos obligados a cumplirlo no son sólo el gobierno federal sino todos los niveles de gobierno: estados y municipios (artículo 9.2.2, letra a), e incluso los organismos reguladores autónomos y las empresas del Estado (artículo 9.2.2, letra b). Lo anterior viola la Constitución, pues el gobierno central no puede comprometer facultades constitucionales de otros niveles de gobierno. Además, como todos los TLCs vigentes, no sólo cubre las inversiones posteriores a su entrada en vigor, sino todas y no sólo la de los países que firman el tratado, sino en algunos compromisos cualquier inversión extranjera. En la lucha contra la ratificación del TPP por parte del Senado, debemos explorar la posibilidad de que algunos estados o municipios interpongan una controversia constitucional. O la exigencia de que implique la necesaria aprobación de los Congresos estatales, dada la magnitud de los compromisos.

3. Todos estos derechos de los inversionistas extranjeros y obligaciones de los gobiernos se litigarán en tribunales internacionales (sección B del capítulo 9), en los que la única ley aplicable es el texto del tratado (artículo 9.24); sólo en los excepcionales casos listados en anexos pueden aducirse leyes nacionales. Es decir, las inversiones extranjeras no están sometidas ni a la legislación ni a los tribunales del país en que operan.

4. Los otros TLCs que México ha ratificado siguen vigentes. En caso de incompatibilidades entre el TPP y otros TLC, los países implicados se pondrán de acuerdo sobre cuál aplicar (artículo 1.2), lo que significa que nuestros principales socios comerciales e inversionistas podrán evadirse de las pocas cosas que, debido a la experiencia de demandas millonarias, están precisadas y acotadas en el TPP. Se evadirán con la aplicación del TLCAN.

Como en todos los TLCs, el problema no es sólo la apertura de fronteras a mercancías y servicios e inversiones extranjeras, sino los derechos (sin obligaciones) de los inversionistas, que se concretan en los capítulos de inversiones, servicios (que se profundizarán en las negociaciones del Acuerdo en Comercio y Servicios, TISA, por sus siglas en inglés), compras y obras públicas, reglas de competencia y propiedad intelectual, que son precisamente la materia que fracasaron en incorporar en los mandatos de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

El TPP, más que ningún otro TLC vigente, se acerca a la vieja pretensión expresada por el ex-presidente de la OMC, Renato Ruggiero, crear una “constitución mundial de los derechos del capital”.

Negociado con perspectiva
consumidora, el AGRO es
sacrificado en el TPP

Enrique Domínguez Lucero Economista consultor en desarrollo organizacional

Alentados por la inercia cuasi dogmática de las pasadas décadas, los negociadores mexicanos en un afán inusitado deciden unilateralmente (sin consulta alguna al sector productivo nacional) sumarse tardíamente a un nuevo Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP). Un Acuerdo que tiene visos de fortalecer la posición de los corporativos con asiento en territorio estadounidense.

Siempre fue preocupante el no poder apreciar las ventajas o ganancia que aportaría. No había y nunca ha habido una consideración del “beneficio-costo” que representaba para México. Más aún que México ya tenía puntualmente tratados específicos con los países más importantes en este TPP. Más preocupante será el costo real adicional que nos traerá finalmente, porque hasta ahora ningún Acuerdo o Tratado Comercial lo ha cuestionado y mucho menos reculado el Senado de la República.

Los representantes gubernamentales hasta hoy sólo han venido negociando con una visión miope y cortoplacista y con un orientación de favorecer al consumidor aun a costa de la producción nacional. Aunque en las pasadas décadas México se distinguió por una política aperturista unilateral fincando varios acuerdos, el comercio se concentró aún más con nuestro socio vecino del Norte.

México has sido observado y analizado ampliamente desde varios foros internacionales para conocer de las ventajas logradas en los acuerdos regionales y comparativamente respecto del Acuerdo Multilateral del Organismo Mundial de Comercio. Así pareciera en concreto que México es el único país que negocia lo que consume, no lo que produce como lo hace el resto del mundo.

Sustentándose con el posicionamiento de un grupo menor de importadores y empresas nacionales privilegiadas, los negociadores gubernamentales mexicanos del TPP han mantenido secuestrada la participación del sector productivo nacional, en particular al sector agropecuario nacional y más aún su estructura campesina y de pequeños productores.

Son cuestionables los argumentos esgrimidos por los negociadores mexicanos para subirnos a un Acuerdo tan lejano, que poco aporta, y que más bien menoscaba las ventajas de Tratados que México ya tiene negociados. En este sentido, con la mayoría de los países que son parte de este TPP, y que son los más importantes (Estados Unidos y Canadá dentro del TLCAN, Japón, Chile y Perú), México ya tiene tratados comerciales. Estos tratados ya negociados, en bloque y en lo particular, nuestro país registra más de 95.5 por ciento del intercambio mercantil actual en esa nueva región. Así que la adición de los países del Sureste Asiático es inconveniente. Además de que resulta marginal por su potencial, no contamos con infraestructura alguna. Por lo contario, fueron esos países como Vietnam, Australia y Nueva Zelanda los que buscaron apertura por parte de México.

Ningún sector agropecuario dentro del país solicitó de manera alguna subirnos a ese Tratado Transpacífico que representa en conjunto cerca de 40 por ciento del comercio global. Nuestra ganancia, en caso de haberla, sería marginal, y en cambio el Tratado implica concesionar a terceros derechos nuevos a la vez que otros países accederán a las ventajas ya obtenidas por México en los Acuerdos previos. Por consecuencia, al equiparar condiciones, perderemos tales ventajas sin compensación alguna en muchos productos agropecuarios nacionales.

En su propósito de buscar mayor acceso a corporativos o empresas globales con asiento predominantemente estadounidense, el TPP no está enfocado a bajar aranceles donde ya de por sí son bajos. Más bien pretende imponer nuevas disciplinas de comercio internacional, mismas que no han prosperado en el acuerdo multilateral de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Con ello, se eludirá la responsabilidad de cumplir con el Acuerdo de Doha o Ronda del Milenio del 2001, cuyo objetivo era equilibrar el desarrollo y poner disciplinas a medidas que distorsionan el comercio internacional como los subsidios directos y encubiertos, así como atender los temas de concentración o competencia. Situación ya manifiesta en la Décima Reunión Ministerial celebrada en Nairobi en diciembre de 2015.

El Acuerdo de Doha expresa muchas de las legítimas aspiraciones de las naciones en desarrollo, y el sector agropecuario representa un ancla y frena su avance, debido al rechazo sistemático de los países desarrollados, en especial Estados Unidos, a desmantelar o recortar sus subsidios, y debido al surgimiento constante de nuevas barreras no arancelarias con mayor efecto proteccionista que el de los aranceles. Ello, en medio de un manifiesto estancamiento del comercio mundial y del crecimiento económico, mientras se profundiza la concentración del ingreso en los países desarrollados y muy especialmente en las grandes corporaciones.

Por otro lado, de manera explícita el TPP cubre el interés de la administración del presidente Barack Obama de contener a cualquier costo el avance o influencia de China en la región.

El pasado 8 de mayo en la Riviera Maya, Joseph Stiglitz, en su participación en el Foro Económico Latinoamericano (organizado por el World Economic Forum), al respecto comentó a pregunta específica: “[…] El TPP no es un tratado de comercio, sino busca imponer nuevas disciplinas exigibles a los gobiernos suscriptores que benefician a las grandes corporativos, principalmente farmacéuticas, al imponer nuevas reglas sobre derechos de autor sobre genéricos; igualmente sobre regulaciones sobre inversión para limitar y sancionar acciones gubernamentales que con motivo de salud, cambio climático, etcétera, pudiera afectar los intereses de los inversionistas extranjeros”. Serán sólo las corporaciones las que tengan derecho a esa defensa frente a gobiernos y regulaciones, y las resoluciones serán determinadas por árbitros internacionales y no sujetas al derecho de los países signatarios. Al respecto pareciera que el TLCAN ya tiene esa consideración, misma que ha sido ampliamente rechazada por los europeos en las negociaciones en curso entre Estados Unidos y la Unión Europea.

El TPP es el mayor acuerdo comercial existente, e involucra a 12 naciones (Brunei, Nueva Zelanda, Australia, Vietnam, Malasia, Singapur, Estados Unidos, Canadá, Japón, Chile, Perú y México). Nuestro país entró tardíamente este Tratado, al mismo tiempo que presentaba con China el déficit comercial más grande con una sola nación. Para el año 2009 este déficit se ubicó en 34 mil millones de dólares (sin tratado, y debido a una anticipada apertura unilateral). Para el 2014 esta cifra se elevó a poco más de 60 mil millones de dólares y no debemos de sorprendernos de un aumento importante del déficit con las cifras que tendremos para el cierre del 2015.

Testimonios de legisladores estadounidenses y de la prensa especializada dan cuenta de cómo las grandes corporaciones de Estados Unidos lograron un amplio acceso e injerencia en tales negociaciones –y un ejemplo particular se observa en la industria farmacéutica- y en cambio los funcionarios gubernamentales tuvieron un acceso limitado.

En el caso del sector agropecuario mexicano, algunas organizaciones –varios representantes miembros del Consejo Nacional Agropecuario (CNA) de las ramas de cárnicos (res), lácteos, tabaco, uva y vinicultura, arroz, aguacate, café, azúcar y manzana- presentaron posicionamientos para esta negociación, buscando cubrir sus riesgos. Pedían desde una exclusión hasta aperturas tardías. Absolutamente nadie pidió apertura comercial con los países con los que México no tenía tratado. Lo prioritario para muchos de ellos era mejorar las negociaciones que ya se tienen con Japón. En el caso de los productores de lácteos, la petición fue de una exclusión de su sector en el TPP ante la competencia dura que representa Nueva Zelanda, que pugnó por una apertura total. Hubo una ausencia total en las negociaciones de las organizaciones campesinas y de los pequeños productores. Al final, hubo una escasa capacidad de maniobra de negociación de México ante una apertura unilateral adelantada por el gobierno federal, y el sector agropecuario se convirtió en “moneda de cambio” para la negociación en otros sectores como el automotriz.

Hoy por hoy las preocupaciones del sector agropecuario respecto del TPP son: 1.- La omisión completa a acuerdos sobre subsidios a la producción y al consumo. El TPP sólo menciona los subsidios a la exportación; 2.- El TPP implica una renuncia a salvaguardas en la agricultura, y 3- La forma en que se definieron las reglas de origen, donde la acumulación se puede realizar de terceros países y donde un proceso menor puede conferir origen. Los cambios de partida tendrán que ser analizados por cada sector. Sin embargo, la negociación extiende beneficios a terceros no convenidos en el TPP. India y China previsiblemente serán los más beneficiados sin haberles implicado costo alguno.

Asimismo, 4.- en el tema de propiedad intelectual y derechos de autor, es necesario analizar las implicaciones en material biogenético, elementos vegetativos, semillas, fertilizantes, agroquímicos y fármacos veterinarios, entre otros; 5. El tema de competencia económica, por la existencia de grandes corporativos privados y empresas de Estado, y la concentración de insumos, acopio, comercialización, financiamiento, beneficio o industrialización, rubros que han sido altamente copados por grandes conglomerados extranjeros, y 6.- Prevalece y se acrecienta el rezago de normas de calidad en nuestro país, pues naciones con alta regulación tienden a enviar saldos y productos que no cumplen sus propias normas a los países con normas deficientes.

Y preocupaciones estructurales son: la carencia de una política agrícola –al tiempo que los países desarrollados aplican generosamente protección y apoyo a sus productores del campo-; el hecho de que prevalezca el posicionamiento dogmático del gobierno de que el comercio es un fin en sí mismo (pretendiendo así favorecer al consumidor a costa de la producción nacional, y con un rompimiento de las cadenas de valor del sector agroalimentario), y también el que soslayen las circunstancias que enfrenta México, con crecientes desempleo, pobreza, economía informal y crimen organizado, todo ello ante la falta real de oportunidades.

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