esulta difícil colocar temas para debates de fondo distintos a la problemática de la impunidad a todas escalas y grados en que nuestro país está inmerso. Sin embargo, es necesario. En el reciente congreso de la Red latinoamericana de Antropología Jurídica celebrado en Lima, Perú, compartí la preocupación sobre la justiciabilidad del derecho indígena. En especial di cuenta del derecho a la consulta. Lo primero que habrá que preguntarnos es ¿cómo fue que se colocó en el centro?, especialmente en América Latina, si los grandes debates nacionales e internacionales se dieron sobre la fundamentación de los derechos colectivos, el concepto de pueblo indígena, el derecho al territorio, a la libre determinación y a la autonomía, derivado de ellos el derecho a los recursos naturales en sus tierras y territorios.

De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho adjetivo, procedimental, y no es un fin en sí mismo, como algunos planteamientos parecen enfocar. Sería en el mejor de los casos el derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados son los arriba enunciados. Si es así la cuestión, bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sustituir en los hechos el perfil específico de los derechos sustantivos sin anotar de manera destacada y suficiente que los estados cuando incumplen la consulta violan el derecho al territorio, a la autonomía y a la libre determinación.

Tal como se aborda, sobre todo en nuestro país, la consulta es un procedimiento de foros, fundamentalmente, cuya sistematización habría que regular. En no pocas ocasiones resulta vinculada a un mecanismo de planeación institucional para definir políticas públicas, o para legitimar las que previamente se decidieron.

Son muchos los problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados desde los órganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se ha insistido en la lógica de que la consulta se oriente a la construcción de acuerdos, lo cual plantea de parte de los estados serias objeciones. Una de ellas, la más álgida, diría yo, es la relativa a la situación que se genera cuando la consulta no concluye con un acuerdo, con el consentimiento de un pueblo para que el Estado de manera directa, o a través de una concesión, realice un determinado proyecto, defina una política pública o bien se emita determinada legislación. En ese caso se dice de parte estatal que la consulta no entraña un derecho de veto. Y aquí nos colocamos en un tema que será necesario abordar en todas sus implicaciones, es el relativo al vínculo de la consulta con el derecho de propiedad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos marcó un parteaguas a través de la sentencia en el caso Awas Tigni, donde si bien señaló que se otorgó una concesión sin consulta, ante todo abonó en la reflexión fundamental sobre el derecho de propiedad de las comunidades indígenas. En este sentido está en curso un importante estudio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre propiedad indígena. Detengámonos en este punto. Si hemos señalado que el territorio es un concepto más amplio que la mera tenencia de la tierra, ¿qué implicación concreta tiene que dos instrumentos internacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida declaración de la ONU, reconozcan ese derecho?

El territorio indígena no tendría por qué sujetarse al concepto de propiedad privada; sin embargo, en los hechos nos encontramos con el caso de que los propietarios privados tienen múltiples mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del derecho a la consulta. Se ha señalado que también en estos casos existe, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública. En efecto, pero la llamada utilidad pública debe fundarse y tiene un carácter excepcional, además de señalarse la previa indemnización. De cualquier forma, colocando el enfoque en la naturaleza del derecho sustantivo de los pueblos indígenas, le daríamos otra dimensión al debate más allá de los foros, las encuestas, su sistematización y la creación de instancias que los realicen. Y no nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indígenas y ellos decidan si la aceptan o no. No se trata de un derecho de veto, es un derecho a secas, ni más ni menos. Vetar significaría detener una decisión ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titularidad del derecho, así sea el Estado o la trasnacional que obtuvo una concesión. ¿Nos vamos a encontrar ahora que así como se ha marcado la ciudadanía de primera y la de segunda, en clave indígena, ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda? Como señalé hace quince años: el gran candado de los estados es: Se reconocen derechos a los pueblos indígenas, siempre y cuando no los ejerzan.